Kitastreik

15.000 Erzieherinnen, Sozialpädagogen und Sozialarbeiter befanden sich am 18.05.2009 im Streik, davon alleine 11000 Erzieher im Kita-Streik. Zusammen mit der Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft (GEW) will Verdi einen tarifvertraglich geregelten Gesundheitsschutz für 220 000 Erzieher und Sozialarbeiter bei den Kommunen durchsetzen. Nach ergebnislosen Warnstreiks jetzt Erzwingungsstreiks. Verdi sagt, es geht um die Gesundheit der Erzieherinnen und einen Gesundheitstarifvertrag. Die Kommunen glauben, es gehe ums Geld. Hier herrsche aber wegen der laufenden Tarifverträge noch bis zum Jahresende Friedenspflicht.

Zur Zeit streiten die Beteiligten über die Zulässigkeit des Streiks. Das Arbeitsgericht Kiel hat am 18.5.2009 entschieden, dass die Streiks unzulässig sind und ein Ordnungsgeld von 250.000 Euro angedroht. Verdi will dagegen das LAG Schleswig-Holstein anrufen. Es drohen bundesweit abweichende Gerichtsentscheidungen wie beim Bahnstreik.

Das Anliegen der Erzieherinnen trifft auf Sympathie in der Öffentlichkeit, sogar die Familienministerin hat Verständnis. Die Folgen des Kita-Streiks sind aber auch für die Eltern spürbar: Berufstätige Eltern müssen sehen, wohin mit den Kids.

Eine Alternative wäre, die Kleinen mit zur Arbeit zu nehmen. Kinderarbeit, könnte man da denken, aber das Problem liegt eher darin, dass die Kleinen nicht arbeiten, sondern spielen wollen. Also muss ein Elternteil zu Hause bleiben, wenn eine einsatzbereite Oma oder Tagesmutter nicht verfügbar ist. Klar ist auch, dass beide berufstätigen Elternteile nicht zu Hause bleiben können, bloß weil Kita-Streik ist. Die Betreuung durch einen Elternteil dürfte ausreichen. Letztlich trifft die Betreuungspflicht für das Kind aber die sorgeberechtigten Eltern, wenn sich trotz aller Bemühungen kein Dritter findet. Diese Pflicht kann ausnahmsweise sogar der Arbeitspflicht aus dem Arbeitsvertrag vorgehen. Auch auf schutzwürdige familiäre Belange des Arbeitnehmers wie eine erforderliche Beaufsichtigung und Betreuung von Kindern hat der Arbeitgeber Rücksicht zu nehmen bzw. diese zu berücksichtigen (vgl. BAG, Urt. v. 23.09.2004 – 6 AZR 567/03).

Wenn es Probleme gibt die Kindesbetreuung sicherzustellen:

Als erstes sollte man sofort beim Arbeitgeber anrufen, mitteilen, dass man Probleme hat, die Aufsicht sicherzustellen, sich bemüht und so schnell wie möglich näheres mitteilt. So kann der Arbeitgeber sich erst einmal darauf einstellen, ob eine Vertretung organisiert werden muss. Ausserdem sollte man die anstehenden Termine oder Themen durchsprechen, da der Arbeitgeber Verschiebungen nach Priorität organisieren kann. Wenn beide berufstätig sind, bietet sich an, jeweils halbtags die wichtigsten Dinge am Arbeitsplatz zu erledigen und die Woche neu zu planen. Entsprechende Angebote sollte man den beteiligten Arbeitgebern machen. Dabei kann eine Einigung auch so aussehen, dass man das Kind wenigstens für die Ermittlung der "Lage am Arbeitsplatz" mitbringen darf.

Wenn alles nicht hilft, weil so kurzfristig keine Aufsicht für das Kind oder die Kinder gefunden werden kann oder eine Einigung mit dem Arbeitgeber scheitert, kommt ein Leistungsverweigerungsrecht in Betracht, allerdings nur bei unverschuldeter Pflichtenkollision, wie das Bundesarbeitsgericht es genannt hat. Aufgrund der Personensorge für ein noch nicht schulreifes Kind (vgl. § 1627 BGB) besteht eine Pflichtenkollision, die im Einzelfall sogar ein Leistungsverweigerungsrecht begründen kann (vgl. BAG vom 21.05.1992 – 2 AZR 10/92 – NZA 1993, 115, LAG Nbg. vom 17.01.2007 Aktenzeichen 4 Sa 305/06). Eine Pflichtenkollision liegt vor, wenn man sich zwischen Sorge für das Kind (§ 1627 BGB) und seiner Arbeitspflicht aus dem Arbeitsvertrag (§ 611 BGB) entscheiden muß. Der Haken liegt im "unverschuldet".

So ist zunächst zu klären, welcher der beiden Elternteile die Betreuung sicherstellt und warum. Bei Alleinerziehenden stellt sich jedenfalls noch die Frage, ob eine Tagesmutter nicht beschafft werden kann. Ausserdem darf die Notsituation nicht vermeidbar gewesen sein. Tage vorher angekündigte Kita-Streiks können daher nicht immer als Grund für das Fernbleiben von der Arbeit herhalten, wenn man rechtzeitig keine Vorkehrungen getroffen hat.

Der Arbeitgeber kann entsprechende Begründungen verlangen, schliesslich soll er möglichst das Gehalt weiterzuzahlen. Der Arbeitnehmer hat insoweit darzulegen und glaubhaft zu machen, dass er alle ihm zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um die Betreuung der Kinder sicherzustellen. Nach § 616 Satz 1 BGB verliert der Arbeitnehmer den Anspruch auf Vergütung nicht, wenn er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit (das können zwischen zwei und fünf Tage sein) durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert wird. Die Pflichtenkollision ist ein Fall des § 616 BGB, so dass die Vergütung fortzuzahlen ist (BAG vom 18.01.2001 Aktenzeichen 6 AZR 492/99). In dem Bestehen des Arbeitgebers auf der Erfüllung der Arbeitspflicht kann ein Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu sehen sein, sofern der Ausfall des Arbeitnehmers nicht zu als Grenzen des Leistungsverweigerungsrechts anerkannten Betriebsstörungen führt (BAG vom 20.05.1988 Aktenzeichen 2 AZR 682/87).

Jedenfalls muss man aber auch dann, wenn man einen Anspruch auf Arbeitsbefreiung nach § 616 BGB hat, beim Kita-Streik seiner Pflicht nachkommen, dem Arbeitgeber ein Fernbleiben frühzeitig anzuzeigen, damit dieser die notwendigen Dispositionen treffen kann, damit die Arbeit erledigt wird.

Selbst wenn man zu Unrecht fernbleibt, rechtfertigt das beim ersten Mal nur eine Abmahnung, beim zweiten Mal allenfalls eine ordentliche Kündigung. So hat das LAG Berlin z.B. entschieden: Das angekündigte Nichterscheinen am Arbeitsplatz einer alleinerziehenden Mutter wegen der Betreuung eines an Neurodermitis erkrankten Kleinkindes nach Ablauf des Erziehungsurlaubs ist nicht mit einer Selbstbeurlaubung vergleichbar und rechtfertigt daher keine fristlose Kündigung (LAG Berlin vom 01.11.2002 Aktenzeichen 19 Sa 1561/02). Die Rechtsprechung übt hier also eher Milde.

******Blogbeiträge*****

• Mutti beim Chef - Kevin allein zu Haus?


• Kita-Streik: Ohne  Arbeit kein Lohn?


• Kitastreik: Alleinerziehende zwischen Kind und Job


• Kind oder Job: Probleme beim Kita-Streik


• Bild Artikel zum Thema (Frage 12)
  

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Fazit: Einen Rechtsanspruch auf Mitnahme des Kindes an den Arbeitsplatz ("Wir haben jetzt ein gemeinsames Problem, Chef") gibt es nicht. In jedem Fall sollte man Probleme bei der Sicherstellung der Kindesbetreuung sofort per Telefon anzeigen, damit der Arbeitgeber sich auf ein eventuelles Fernbleiben einstellen kann. Auf jeden Fall sollte man den Sachstand der eigenen Bemühungen öfter durchgeben und eine transparente vertrauensbildende Kommunikation betreiben. Sofern es durch eine Kurzeitbetreuung möglich ist, sollte man wenigstens kurz am Arbeitsplatz erscheinen, um das wichtigste zu organisieren. Berufstätige Ehepartner können wenigstens halbtags arbeiten und sich wechselseitig kurz zu Hause abwechseln. So lernt Papa doch noch, die Windeln zu wechseln. Wenn man trotz Bemühungen keine Betreuung sicherstellen kann, hat man aber einen Anspruch auf bezahlte Arbeitsbefreiung. Denkbar ist dies sogar für mehrere Tage. Dabei sollte man aber bedenken, dass die Anforderungen an die eigenen Bemühungen von Tag zu Tag wachsen. Man kann sich also nicht ermattet in den Sessel fallen lassen und 5 Tage frei nehmen, wenn es mit der Fremdbetreuung am ersten Streiktag nicht geklappt hat. Einigen kann man sich mit dem Chef oder der Chefin übrigens auf alles.

Michael W. Felser
Rechtsanwalt
Felser Rechtsanwälte und Fachanwälte

P.S.: Sogar die grundgesetzlich garantierte Entscheidung der Eltern, für die Erziehung ihrer Kinder selbst zu sorgen und dies nicht Dritten zu überlassen, kann zu einer entsprechenden Pflichtenkollision führen und damit zu einem Verfügungsgrund (vgl. LAG Düsseldorf 04.12.2003 - 11 Sa 1507/03 - NZA-RR 2004, 181; LAG Hamm 06.05.2002 - 8 Sa 641/02 - NZA-RR 2003, 178; LAG Berlin 20.02.2002 - 4 Sa 2243/01 - NZA 2002, 858; LAG Hamm 06.05.2002 - 8 Sa 641/02 – NZA-RR 2003, 178, Hessisches Landesarbeitsgericht vom 20.11.2006 - Aktenzeichen: 19 SaGa 1832/06). Dieses Argument ist aber beim Kita-Streik nicht stichhaltig, denn das Kind war ja vor dem Streik in fremder Obhut.

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